《排污許可管理?xiàng)l例》已于2021年3月1日起施行。其中，條例第三十三條規(guī)定了“無證排污”由生態(tài)環(huán)境主管部門處20萬元以上100萬元以下的罰款。《大氣污染防治法》和《水污染防治法》中針對“無證排污”也作出了處罰規(guī)定，但是罰款數(shù)額為10萬元以上100萬元以下。那么，生態(tài)環(huán)境部門在遇到“無證排污”的違法行為時，應(yīng)該如何進(jìn)行處罰呢？

河北馬倍戰(zhàn)律師事務(wù)所于2021年3月11日針對上述問題召開了研討會。以下是部分律師的發(fā)言：

【馬律師】

關(guān)于排污許可的法律規(guī)定，早在2014年修訂的新《環(huán)境保護(hù)法》施行之前，不少省市就有地方政府行政規(guī)章。如，河北有《河北省達(dá)標(biāo)排污許可管理辦法》，浙江有《浙江省排污許可證管理暫行辦法》，內(nèi)蒙古有《內(nèi)蒙古自治區(qū)排放污染物許可證管理辦法》。

2015年，新《環(huán)境保護(hù)法》規(guī)定了“國家依照法律規(guī)定實(shí)行排污許可管理制度”，并規(guī)定了“違反法律規(guī)定，未取得排污許可證排放污染物，被責(zé)令停止排污，拒不執(zhí)行的”，要移送行政拘留，但并沒有規(guī)定對“未取得排污許可證行為”的罰款數(shù)額。

2016年，修訂后的《大氣污染防治法》施行，其中規(guī)定了對“未依法取得排污許可證排放大氣污染物”的行為罰款10萬元至100萬元。2017年，修訂后的《水污染防治法》施行，其中也規(guī)定了對“未依法取得排污許可證排放水污染物”的行為罰款10萬元至100萬元。新的《大氣污染防治法》第十九條還規(guī)定：“排污許可的具體辦法和實(shí)施步驟由國務(wù)院規(guī)定。”執(zhí)法部門左等右盼，但并沒有等來國務(wù)院的這個規(guī)定。

至2016年12月，原環(huán)境保護(hù)部印發(fā)了《排污許可證管理暫行規(guī)定》。許多人都把其當(dāng)作部門規(guī)章對待，主管部門也把其當(dāng)作法律執(zhí)行，但法律行家一眼就能看出這只是一個普通的規(guī)范性文件，法律層級太低，強(qiáng)迫下級部門和企業(yè)執(zhí)行還行，等行政訴訟真到了法庭，律師就會問：“要求排污單位辦理排污許可證有什么法律依據(jù)？”后來，主管部門可能也發(fā)現(xiàn)了這個問題，就于2017年11月制定了《排污許可管理辦法（試行）》。這是一個地地道道的部門規(guī)章，但人們?nèi)匀挥袃蓚€疑問：一個是，《大氣法》上說好的“排污許可的具體辦法和實(shí)施步驟由國務(wù)院規(guī)定”呢？怎么由主管部門規(guī)定呢？另一個是：各省市關(guān)于排污許可的地方性法規(guī)有的并沒有廢止，那么地方政府規(guī)章與部門規(guī)章相比，哪個法律位階更高？執(zhí)法人員如何適用法律呢？

可好，現(xiàn)在《排污許可管理?xiàng)l例》出來了。但人們發(fā)現(xiàn)，這一行政法規(guī)與《大氣污染防治法》《水污染防治法》一樣，其中也有對“未依法取得排污許可證排放污染物”的罰款規(guī)定，但將罰款的下限提高到了“20萬元”。那么，當(dāng)上位法與下位法的規(guī)定發(fā)生沖突，如何適用法律呢？這給執(zhí)法人員出了一個很大的難題。

【路律師】

我認(rèn)為《排污許可管理?xiàng)l例》與上位法《大氣污染防治法》等法律相抵觸。《行政處罰法》雖然規(guī)定了，行政法規(guī)可以在法律規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)作出具體規(guī)定。但是《排污許可管理?xiàng)l例》對無證排污規(guī)定的罰款為20-100萬，不屬于在《大氣法》規(guī)定的10-100萬的幅度范圍內(nèi)作出的具體規(guī)定。《排污許可管理?xiàng)l例》忽略了上位法規(guī)定的10-20萬的罰款幅度，提高了最低罰款基準(zhǔn)，明顯與上位法相抵觸。

【李律師】

不少人認(rèn)為，判斷和解釋此問題產(chǎn)生的關(guān)鍵，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《行政處罰法》的有關(guān)規(guī)定，現(xiàn)行的2017年第二次修正的《行政處罰法》在第十條規(guī)定，“行政法規(guī)可以設(shè)定除限制人身自由以外的行政處罰。法律對違法行為已經(jīng)作出行政處罰規(guī)定，行政法規(guī)需要作出具體規(guī)定的，必須在法律規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)規(guī)定?！蓖瑯拥臒o證排污行為，行政法規(guī)的罰款幅度超越了《大氣污染防治法》《水污染防治法》的罰款幅度，這樣的規(guī)定是不合法、不合理乃至是無效的。

2021年1月修訂，將于2021年7月15日施行的新《行政處罰法》在2017年修正版基礎(chǔ)上，針對行政法規(guī)設(shè)定行政處罰的權(quán)限增加到了第三款，并規(guī)定在第十一條，“法律對違法行為未作出行政處罰規(guī)定，行政法規(guī)為實(shí)施法律，可以補(bǔ)充設(shè)定行政處罰。擬補(bǔ)充設(shè)定行政處罰的，應(yīng)當(dāng)通過聽證會、論證會等形式廣泛聽取意見，并向制定機(jī)關(guān)作出書面說明。行政法規(guī)報送備案時，應(yīng)當(dāng)說明補(bǔ)充設(shè)定行政處罰的情況?！睆摹缎姓幜P法》的立法趨勢來看，是在擴(kuò)大行政法規(guī)設(shè)定行政處罰的權(quán)限和范圍，這可以作為我們正確解決此問題的基礎(chǔ)、背景知識。

那么，《排污許可管理?xiàng)l例》真的僭越了《行政處罰法》關(guān)于行政法規(guī)設(shè)定行政處罰的權(quán)限了嗎？

判斷是否僭越的標(biāo)準(zhǔn)是，《行政處罰法》所載明的“法律規(guī)定的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)”。我認(rèn)為，若想真正解決此問題，我們要結(jié)合條文與排污許可證實(shí)例來進(jìn)一步研究，排污單位的排污許可證是以“生產(chǎn)經(jīng)營場所”為單位來申領(lǐng)的，一般來說，排污許可證的副本同時規(guī)定了排放大氣污染物和水污染物的排放許可，水污染物和大氣污染物是環(huán)境行政執(zhí)法當(dāng)中最為常見、有著很強(qiáng)普適性的污染物。

法律與行政法規(guī)效力相比較為上位法，但是，《大氣污染防治法》《水污染防治法》就是與《排污許可管理?xiàng)l例》對應(yīng)的上位法嗎？這要另當(dāng)別論，畢竟《排污許可管理?xiàng)l例》規(guī)定的是未依法取得排污許可證這個整體，而涉及大氣、水污染防治的法律規(guī)定的僅是無證排放污染物之一類，條例與兩部法律之間并不是嚴(yán)格的一一對應(yīng)關(guān)系。因此，從“法律規(guī)定的行為”論，《排污許可管理?xiàng)l例》較之大氣、水污染防治法規(guī)定的違法行為范圍更廣、內(nèi)容更多。于此，問題就應(yīng)該解決了，因?yàn)?，行政法?guī)可設(shè)定行政處罰權(quán)限的范圍是，除限制人身自由以外的任何處罰種類，《排污許可管理?xiàng)l例》當(dāng)然能夠設(shè)定罰款起點(diǎn)為20萬元的“無證排污”行政處罰，30萬、40萬的罰款起點(diǎn)也是可以的。

不過，我仍要再討論一下“幅度”的問題，畢竟條例與兩部法律之間有著關(guān)聯(lián)性。一般排污許可證副本都包括著大氣、水污染物的排放許可標(biāo)準(zhǔn)，如果排污單位缺少應(yīng)取得的“整個”排污許可證，大氣污染物的10萬元加上水污染物的10萬元，恰恰是20萬元。因此，我的結(jié)論是：如果排污單位，沒有依法取得“整體”的排污許可證，可以直接按照《排污許可管理?xiàng)l例》的規(guī)定處罰。如果排污單位，僅涉及無證排放或大氣或水的一種污染物，按照大氣、水污染污染防治法處罰即可。如果排污單位不涉及大氣、水污染物，涉及無證排放其他類污染物，有法律規(guī)定的按照法律，無法律規(guī)定的，按照條例規(guī)定處罰。

從實(shí)務(wù)當(dāng)中能夠體現(xiàn)出來的“10+10=20”，可以體會到《排污許可管理?xiàng)l例》罰款起點(diǎn)為20萬元的幾個規(guī)定，也有著合理性。

【劉律師】

現(xiàn)行《行政處罰法》第十條第二款（也即新《行政處罰法》第十一條第二款）規(guī)定：“法律對違法行為已經(jīng)作出行政處罰規(guī)定，行政法規(guī)需要作出具體規(guī)定的，必須在法律規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)規(guī)定?！?/p>

《大氣污染防治法》《水污染防治法》是法律，《排污許可管理?xiàng)l例》是行政法規(guī)，那么來看《排污許可證管理?xiàng)l例》第三十三條的規(guī)定是不是對《大氣污染防治法》第九十九條第一項(xiàng)、《水污染防治法》第八十三條第一項(xiàng)、《固體廢物污染防治法》一百零四條作出的具體規(guī)定。

《排污許可管理?xiàng)l例》第三十三條的第一、二、三、四項(xiàng)所列違法行為是“未依法取得排污許可證排放污染物”的不同表現(xiàn)形式，是同一違法行為，它們并未對《大氣污染防治法》第九十九條第一項(xiàng)、《水污染防治法》第八十三條第一項(xiàng)、《固體廢物污染防治法》一百零四條作出具體規(guī)定，不適用《行政處罰法》第十條的規(guī)定。

再來看“幅度”，《排污許可管理?xiàng)l例》三十三條規(guī)定的罰款數(shù)額為“處20萬元以上100萬元以下的罰款” ，《大氣污染防治法》第九十九條第一項(xiàng)、《水污染防治法》第八十三條第一項(xiàng)均規(guī)定的罰款數(shù)額為“處十萬元以上一百萬元以下的罰款”。對同一違法行為的處罰，行政法規(guī)的規(guī)定縮小了法律規(guī)定的幅度范圍，明顯是《排污許可管理?xiàng)l例》違反了上位法的規(guī)定。那么，根據(jù)《立法法》第九十六條第二項(xiàng)的規(guī)定，下位法違反上位法規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)由有關(guān)機(jī)關(guān)依照該法第九十七條規(guī)定的權(quán)限予以改變或者撤銷。

因此，生態(tài)環(huán)境部門對于“未依法取得排污許可證排放污染物”的違法行為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)排污單位排放的污染物種類選擇適用《大氣污染防治法》《水污染防治法》進(jìn)行處罰。

【郝律師】

《立法法》規(guī)定，法律的效力高于行政法規(guī)?！杜盼墼S可管理?xiàng)l例》是行政法規(guī)，《水污染防治法》《大氣污染防治法》是法律。所以，后者的法律效力高于前者。

另外，《行政處罰法》規(guī)定，“法律對違法行為已經(jīng)作出行政處罰規(guī)定，行政法規(guī)需要作出具體規(guī)定的，必須在法律規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度范圍內(nèi)規(guī)定。”且，“下位法不得與上位法相抵觸”。2004年5月18日最高人民法院印發(fā)《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀(jì)要》的通知(法[2004]96號)規(guī)定:“從審判實(shí)踐看，下位法不符合上位法的常見情形有:下位法縮小上位法規(guī)定的權(quán)利主體范圍，或者違反上位法立法目的擴(kuò)大上位法規(guī)定的權(quán)利主體范圍；下位法限制或者剝奪上位法規(guī)定的權(quán)利，或者違反上位法立法目的擴(kuò)大上位法規(guī)定的權(quán)利范圍；下位法擴(kuò)大行政主體或其職權(quán)范圍；下位法延長上位法規(guī)定的履行法定職責(zé)期限；下位法以參照、準(zhǔn)用等方式擴(kuò)大或者限縮上位法規(guī)定的義務(wù)或者義務(wù)主體的范圍、性質(zhì)或者條件；下位法增設(shè)或者限縮違反上位法規(guī)定的適用條件；下位法擴(kuò)大或者限縮上位法規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍；下位法改變上位法已規(guī)定的違法行為的性質(zhì)；下位法超出上位法規(guī)定的強(qiáng)制措施的適用范圍、種類和方式，以及增設(shè)或者限縮其適用條件；法規(guī)、規(guī)章或者其他規(guī)范文件設(shè)定不符合行政許可法規(guī)定的行政許可，或者增設(shè)違反上位法的行政許可條件；其他相抵觸的情形?！?/p>

所以，我認(rèn)為《排污許可管理?xiàng)l例》中“20萬元以上100萬元以下的罰款”的規(guī)定，是對《水污染防治法》、《大氣污染防治法》中“10萬元以上100萬元以下的罰款”的限縮規(guī)定，下位法違反了上位法。

【彭律師】

從法律位階來看，《大氣污染防治法》《水污染防治法》由全國人大制定屬于全國性法律；而《排污許可管理?xiàng)l例》由國務(wù)院制定屬于行政法規(guī)；前者位階高，后者位階低?！读⒎ǚā返诎耸藯l第一款規(guī)定：“法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章?！?/p>

分析到此，似乎該問題已有答案。

但有人提出，7月15日即將生效實(shí)施的《行政處罰法》第二十九條有如下規(guī)定：“對當(dāng)事人的同一個違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰。同一個違法行為違反多個法律規(guī)范應(yīng)當(dāng)給予罰款處罰的，按照罰款數(shù)額高的規(guī)定處罰?！睋?jù)此，應(yīng)該選擇適用《排污許可管理?xiàng)l例》的規(guī)定，因?yàn)樵摋l例的起始罰款數(shù)額更高。

但我對此不予認(rèn)同，上述《行政處罰法》中“同一個違法行為違反多個法律規(guī)范……”，其判定前提應(yīng)首先是同一位階的法律規(guī)范，也即a法與b法c法之間的關(guān)系，而不是a法與d條例或者e規(guī)章之間的關(guān)系。

【張律師】

《排污許可管理?xiàng)l例》為行政法規(guī)，《大氣污染防治法》《水污染防治法》為法律?！读⒎ǚā返诎耸藯l第一款規(guī)定：“法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章?！币虼?，《大氣污染防治法》《水污染防治法》的效力高于《排污許可管理?xiàng)l例》。

新《行政處罰法》第十一條第二款規(guī)定：“法律對違法行為已經(jīng)作出行政處罰規(guī)定，行政法規(guī)需要作出具體規(guī)定的，必須在法律規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)規(guī)定?！边@一規(guī)定中的“行為”是指違法行為；“種類”是指“警告”、“罰款”“責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)”等行政處罰種類；“幅度”是指處罰數(shù)額的幅度。

根據(jù)《排污許可管理?xiàng)l例》第三十三條的規(guī)定，未取得排污許可證排放污染物的，由生態(tài)環(huán)境主管部門處20萬元以上100萬元以下的罰款。但是根據(jù)《大氣污染防治法》《水污染防治法》的規(guī)定，未取得排污許可證排放大氣污染物、水污染物的，由環(huán)境保護(hù)主管部門處10萬元以上100萬元以下的罰款。可見，《排污許可管理?xiàng)l例》第三十三條并未在法律規(guī)定的給予行政處罰的幅度的范圍內(nèi)規(guī)定，系與上位法相抵觸。

但是，有人對新《行政處罰法》第二十九條提出了疑問。新《行政處罰法》第二十九條規(guī)定：“同一違法行為違反多個法律規(guī)范應(yīng)當(dāng)給予罰款處罰的，按照罰款數(shù)額高的規(guī)定處罰?！备鶕?jù)上述規(guī)定可知，必須是“同一違法行為”，且應(yīng)當(dāng)符合《立法法》的立法原則，而不能孤立地只看“罰款數(shù)額的高低”。不同位階的沖突原則為：上位法優(yōu)于下位法。同一位階的沖突原則為：特別法優(yōu)于一般法、新法優(yōu)于舊法。同一機(jī)關(guān)制定的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致時，由制定機(jī)關(guān)裁決；均是法律的，由全國人大常委會裁決；都是行政法規(guī)的，由國務(wù)院裁決。因此，針對上述問題，即使《排污許可管理?xiàng)l例》第三十三條處罰的數(shù)額較《大氣污染防治法》第九十九條第一項(xiàng)、《水污染防治法》第八十三條第一項(xiàng)處罰的數(shù)額重，但是根據(jù)《立法法》的立法原則，法律的效力高于行政法規(guī)，對于不同位階的法律規(guī)范，應(yīng)當(dāng)按照“上位法優(yōu)于下位法”的原則適用。

綜上所述，《排污許可管理?xiàng)l例》第三十三條的規(guī)定是與上位法相抵觸的，也是違反《立法法》的原則的。

來源：法岸環(huán)境律師
作者:馬倍戰(zhàn)律師事務(wù)所